Le 4 février 2009, plus de soixante sénateurs socialistes ont saisi le Conseil constitutionnel du projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

Le texte de la saisine, consultable ici, critique l'article 13 qui permet à une personne publique, pour la mise en oeuvre d'un contrat de partenariat, de retenir un candidat sans que les modalités de financement soient précisément définies puisque celles-ci "présentent un caractère ajustable". Ils y voient une méconnaissance des exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique et de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Ce dispositif devrait s'inscrire dans un ensemble de mesures dérogatoires jugées nécessaires pour faire face à la crise économique. Dans quelle mesure la Constitution pourra-t-elle admettre de telles dérogations tout en préservant la force des principes qu'elle proclame ?

La décision du Conseil constitutionnel 2009-575 DC du 12 février 2009 a pu aboutir cette fois à une solution de compromis.

Le Conseil constitutionnel a formulé une réserve pour encadrer l'application de l'article 13 afin qu'elle soit conforme tant au principe d'égalité devant la commande publique qu'à l'exigence de bon emploi des deniers publics. D'une part, l'article 13 ne saurait exonérer la collectivité de l'obligation de respecter le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. D'autre part, le rajustement de l'offre ne saurait revêtir qu'un caractère limité et porter que sur la composante financière du coût global, à l'exclusion de tout autre élément.

Par ailleurs, le Conseil a examiné d'office six articles de la loi déférée qu'il a censurés comme étant dépourvus de tout lien avec le projet de loi initial et constituant dès lors des " cavaliers législatifs " : article 22 (pouvoirs de l'architecte des bâtiments de France), article 26 (classement de certaines exploitations viticoles), article 31 (ratification de l'ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence), article 32 (règle de fonctionnement de l'Association pour la gestion des fonds de pensions des élus locaux), article 33 (habilitation à réaliser par ordonnance un code de la commande publique), article 35 (limite d'âge des présidents du conseil d'administration des établissements publics de l'État).